La Función de garantía en El Estado

Uno de los paradigmas básicos del Constitucionalismo ha sido particularmente lo que Hans Kelsen llamó “el sometimiento del derecho al derecho”, el cual, según Ferrajoli, permite verificar la disociación: a) entre forma y sustancia de la norma; b) entre vigor y validez de la misma; c) entre mera legalidad y estricta legalidad; y d) entre legitimación formal y legitimación sustancial de los actos (Ferrajoli 2014). Ese ‘derecho sobre el derecho’, este sistema de normas meta-legales de rango superior dirigidas al legislador y a los otros poderes públicos, se resume precisamente en la presencia de un doble orden normativo del Estado Moderno; y en razón de ello la Constitución Democrática es definida por dicho Autor como un acuerdo de voluntades, en primer lugar, acerca de las formas políticamente representativas de las decisiones legislativas, pero también sobre el precepto constitucional que establece lo que esas voluntades no pueden decidir (la esfera de lo no decidible), ya sea porque se trate de materia sobre la que no es lícito absolutamente decidir, o igualmente, porque se trate de materia sobre la que no se puede no decidir (Ferrajoli 2008,102).