הסכמי הגנת השקעות בינלאומיות והשפעתם על המרחב הרגולטורי בישראל International Investment Agreements and their Impact on State Regulatory Space: The Case of Israel

Abstract

תקציר בעברית: מערך הסכמי הגנת ההשקעות הבינלאומיות מהווה ערוץ חשוב של השפעת הגלובליזציה המשפטית על מדיניות ציבורית בישראל ובעולם. המדובר באלפי אמנות, רובן בילטרליות, המעניקות למשקיעים זרים (בדרך כלל חברות רב-לאומיות) הגנות משפטיות המגובות על ידי מערכות יישוב סכסוכים בינלאומיות מחייבות. הלגיטימציה הדמוקרטית של הסכמים אלו, ושל מנגנון יישוב הסכסוכים הקבוע בהם בפרט, מוטלת בספק. שכן מחד יש בהם כדי לצמצם את המרחב הרגולטורי של מדינות תוך האצלת סמכויות שיפוטיות לטריבונל בוררות עצמאי שלעיתים לוקה בחוסר שקיפות ובאחריותיות מוגבלת; ומאידך, תרומתם לעידוד השקעות זרות מוטלת בספק. לישראל קרוב ל-40 הסכמי הגנת השקעות, אשר יש בהם כדי להשפיע את המרחב הרוגולטורי שלה. השפעתם של הסכמים אלו על המרחב הרגולטורי בישראל באה לידי ביטוי באופן בולט בעקבות איומיה של נובל אנרג'י, חברת אנרגיה בין-לאומית, לפתוח בהליכי בוררות נגד ישראל, על רקע גיבוש מתווה הגז, כאשר השקעתה המקורית לא נשענה על הגנה בינלאומית משפטית. במסגרת מאמר זה נציג מדד שנועד לבחון את המרחב הרגולטורי שנגזר מהסכמי הגנת השקעות, ונטען שהמרחב הרגולטורי שנגזר מרוב הסכמיה של ישראל מצומצם למדי. עוד נטען כי בשנים האחרונות מסתמנת מגמה עולמית להגדלת המרחב הרגולטורי שנגזר מהסכמי הגנת השקעות – וניכר כי מגמה דומה מצטיירת אף מבחינת הסכמיה של ישראל שנכרתו בעת האחרונה. אולם, כפי שיומחש בין היתר אמצעות ניתוח של שני סכסוכים משפטיים שנוגעים לישראל, הסכמי הגנת ההשקעות של ישראל, ובעיקר אלו שנכרתו עד לפני כעשרים שנה, עדיין עשויים לפגוע במרחב הרגולטורי שלה ולגרור הליכי בוררות יקרים וארוכים שייתכן שיוגשו בעתיד נגדה. על רקע זה, נטען כי אם המדינה אכן מעוניינת להגדיל את המרחב הרגולטורי שנגזר מהסכמיה להגנת השקעות, הרי שיש לבחון את האפשרות להתאים גם את הסכמיה הישנים למגמה החדשה המאפשרת לה מרחב רגולטורי גדול יותר. English Abstract: International investment agreements (IIAs) are a significant manifestation of the impact of legal globalization on national public policy. These are thousands of (mostly) bilateral treaties through which states commit to protect the rights of foreign investors. Moreover, these obligations can be enforced by a system of binding international investor-state dispute settlement (ISDS), which allows investors to file claims against host countries that allegedly violated their obligations under their IIAs. The legitimacy of IIAs and ISDS is highly contested, however. On the one hand, they encroach on states’ regulatory space (SRS) and delegate legal authority to ad-hoc arbitration bodies, which lack transparency and accountability. On the other hand, their alleged positive effect on foreign investment is uncertain. As a party to about forty IIAs, Israel’s SRS is certainly affected by IIAs. Such potential impact came to the fore when an American company, Noble Energy, indicated that it might turn to ISDS against the Israeli government in relations to a disputed gas exploration project. This article examines the implications of IIAs and ISDS to SRS both globally and with respect to Israel. After elaborating on and illustrating these relationships in the global arena, we present a measure of SRS that facilitates a systematic comparison of IIAs across time and space on this key dimension. We show that, of late, states around the world conclude IIAs with greater regulatory space and that Israel tracks this global trend. A legal analysis of two investment disputes in the energy sector suggests that Israeli IIAs expose the country to costly ISDS claims and potentially limit its ability to regulate in important policy areas. We conclude that Israel will do well to sign or renegotiate IIAs with greater regulatory space.