A Study on the Acceptability & Trial of the Conjunctive/Selective Joint Litigation- Focusing on the Judicial Precedents -

Abstract

소장 제출로 시작된 소송에서 그 진행상황에 따라 청구뿐만 아니라 당사자 특히 피고를 변경하거나 추가하여야 하는 사태가 생길 수 있는데, 그러한 경우에 관련한 제도 중 예비적․선택적 공동소송에 있어서는, 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 경우가 특히 문제되는데, 판례는 실체법상 양립할 수 없는 경우는 물론 소송법상 양립할 수 없는 경우와 사실관계 여하나 그에 대한 평가 여하에 따라 양립할 수 없는 경우 모두 예비적 · 선택적 공동소송이 성립된다고 본다. 그러나 소송법적으로 당사자적격의 인정에 있어서 양립 불가능한 경우에는 청구가 양립 불가능한 것이 아니며, 소송경제와 신속의 이념에 반하므로 이를 인정하여서는 안 된다고 보아 판례의 변경이 요청되고, 사실관계 여하에 따라 청구가 양립 불가능한 경우에는 실체법의 적용에 의한 것이므로 그 성립을 인정하는 판례는 정당하다. 다만 이 경우에도 판례가 사실관계 여하나 택일적인 사실인정의 경우에도 예비적․선택적 공동소송을 인정한다고 하여 사실관계에 다툼이 있고 그에 따라 책임자가 다르게 될 수 있는 경우 만연히 위의 공동소송을 제기해서는 안 되고 청구가 법률상 양립되지 않도록 분쟁의 사실적 상황을 엄밀하게 구성하여야 한다고 본다. 다음으로 판례는 추가적 인수참가를 허용하지 않는다고 이해함이 다수의 견해이지만, 승계인에 대한 청구가 피승계인의 청구에서 파생된 경우에는 허용되는 것으로 이해하는 것이 정당하고, 따라서 소송을 수임한 변호사는 추가적 인수참가신청에 소극적일 필요가 없으며, 소송경제와 관련 분쟁의 1회적 해결을 위하여 인정하는 것이 적절하지만 그것은 승계인이 취득하는 의무(또는 권리)가 전주(피승계인)의 소송목적인 권리․의무에서 파생되었거나 이를 전제로 하여 발생한 경우에 한하여 인정되어야 하는 한계가 있다고 본다.