São os direitos sociais “direitos públicos subjetivos”? Mitos e confusões na teoria dos direitos fundamentais

Abstract

O artigo pretende desconstruir alguns mitos que integram o senso comum teorico da teoria dos direitos fundamentais e refutar o enquadramento simplista dos direitos fundamentais sociais no conceito de “direito publico subjetivo”, em geral realizado como forma de conferir a tais direitos um grau mais elevado de exigibilidade. Por meio de uma analise historica da construcao da categoria “direito publico subjetivo”, busca-se demonstrar que tal figura ja se revela insuficiente para descrever a feicao contemporânea assumida pelos direitos fundamentais, uma vez que, desde o prisma juridico-dogmatico, todos os direitos fundamentais (tanto os “de liberdade”, quanto os “sociais” e os “transindividuais”) possuem na atualidade uma natureza juridica complexa, marcada por uma dupla dimensao (subjetiva e objetiva) e por uma multifuncionalidade. Conclui-se que embora a ideia de “direito publico subjetivo” tenha sido util e importante para ampliar a tutela dos direitos fundamentais, ela e hoje insuficiente para conferir-lhes plena efetividade, sendo imprescindivel a compreensao da estrutura complexa de tais direitos e de elementos como a distincao entre texto, norma e direito fundamental e a diferenciacao entre “direito fundamental como um todo” e “pretensao juridica jusfundamental”.