Aportes Constitucionais ao Direito Concorrencial à Luz da Teoria Estruturante do Direito

Abstract

O presente artigo tem por objetivo analisar a aplicabilidade de princípios e bens jurídicos constitucionalmente positivados, em especial os da ordem econômica na Constituição brasileira, ao direito concorrencial, em especial a condutas anticoncorrenciais e a processos de fusões e aquisições. Parte-se de um método indutivo, a teoria e a metódica estruturante do Direito. Ela também possui feições pós-positivistas, exigindo um confronto entre os casos e os textos de norma. O artigo analisa algumas diferenças entre as Constituições brasileira e norte-americana, no que concerne à possível incorporação de teorias político-filosóficas à análise constitucional. Consequentemente, o artigo refuta a ideia de que o bem estar do consumidor, ou a eficiência, ou a criação de riqueza sejam os objetivos principais do direito anticoncorrencial. Em vez disso, aponta a pertinência da aplicação de outros princípios constitucionais quando do julgamento de condutas anticoncorrenciais, ainda que esses sejam por vezes considerados normas programáticas. Demanda-se também um uso criterioso dos procedimentos de ponderação, entendendo que, por vezes, algumas questões já foram previamente decididas pelo legislador. Por isso, o artigo conclui que em certos casos de preços excessivos e de aumento arbitrário de lucros, há já uma prévia ponderação no momento da elaboração legislativa. Entende-se também que os modelos econométricos têm um lugar importante na análise antitruste quando de fusões e/ou aquisições de empresas. Seus resultados, porém, não devem ser necessariamente vinculantes no processo decisório.