Aandeelhouders, Absolute Prioriteit en de Debt-for-Equity Swap (Shareholders, Absolute Priority and the Debt-for-Equity Swap)

Abstract

Dutch Abstract: Schuldeisers en aandeelhouders hebben een verschillende aanspraak op het vermogen van de vennootschap. Schuldeisers hebben als eerste recht op uitbetaling uit het vermogen. En hun aanspraak - en bij faillissement hun verlies - bedraagt maximaal het bedrag van hun vordering. Aandeelhouders daarentegen hebben in beginsel als laatste aanspraak op het vermogen van een vennootschap. Zij dienen dan ook slechts het surplus dat overblijft na voldoening van de schuldeisers te ontvangen. Dit surplus kan in beginsel heel groot zijn. Het kan echter ook nihil zijn. Zoals bij een faillissement. In de praktijk doet het zich echter voor dat faillissementsakkoorden tot stand komen, waarbij aan de aandeelhouders nog een belang in de gereorganiseerde onderneming wordt gelaten. Ondanks dat de waarde van de vennootschap lager is dan het vreemd vermogen. Anders gezegd, aandeelhouders krijgen een uitkering, terwijl de (hoger) gerangschikte schuldeisers niet volledig worden voldaan. In dit artikel wordt aan de hand van de creditors’ bargain theorie betoogd dat een akkoord slechts zou moeten worden gehomologeerd indien het voldoet aan de eis van absolute prioriteit. Om aan een dergelijke eis te kunnen voldoen, dient de Faillissementswet te worden aangescherpt en de figuur van de debt-for-equity swap te worden geintroduceerd. Ter inspiratie wordt gekeken naar Chapter 11 van het Amerikaanse faillissementsrecht. English Abstract: Creditors and shareholders have a different claim against a corporation. Creditors have a right of first payment from its capital. And their claim - and in bankruptcy their loss - is at most the amount of their claim. Shareholders, on the other hand, are the last in line with their claim. They should, therefore, only receive the surplus that remains after satisfaction of the claims of the creditors. In Dutch bankruptcies the situation occurs in which reorganization plans (faillissementsakkoord) enter in to force, in which shareholders retain a stake in the equity of the reorganised debtor. Despite the fact that the value of the corporation is lower dan the amount of outstanding debt. Or, in other words, shareholders receive a pay-out, while the (higher ranked) creditors are not fully satisfied. In this Dutch Article I argue, in light of the creditors' bargain theory, that a reorganization plan should only be confirmed if it satisfies the requirement of absolute priority. In this respect the Dutch Bankruptcy Code (Faillissementswet) should be altered and the debt-for-equity swap should be introduced. I look at the American Chapter 11 for inspiration for legal changes.