Europäisches Vertragsrecht als Option – der Anwendungsbereich, die Wahl und die Lücken des Optionalen Instruments

Eine Option ausüben bedeutet, sich unter mehreren möglichen Varianten freiwillig für eine zu entscheiden. Das Optionale Instrument, wie es im Entstehen begriffen ist und voraussichtlich noch in diesem Jahr in einen Verordnungsvorschlag münden wird, möchte Vertragsparteien in Europa ein Regelwerk anbieten, dessen Wahl etwas qualitativ Anderes bedeutet als die Wahl eines nationalen Rechts – jedenfalls bei grenzüberschreitenden Verbraucherverträgen. Denn im Gegensatz zur Wahl irgend eines nationalen Rechts soll die Wahl des Europäischen Vertragsrechts dazu führen, dass Verbraucher sich entgegen den Schutzmechanismen der Rom I-Verordnung eben nicht auf die Standards des an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt geltenden Rechts verlassen können. Dafür sollen Unternehmen unter einheitlichen Standards auch grenzüberschreitend in mehreren Staaten ihre Waren bzw. Dienstleistungen anbieten können, was bisher wegen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes im Grundsatz nicht möglich ist. Im Gegenzug soll das Optionale Instrument ein beachtliches Maß an Verbraucherschutz gewähren, das jedenfalls im Durchschnitt über den Standard hinausragt, den die nationalen Rechte in Europa bieten. Dieser Interessenausgleich soll das Vertrauen in den grenzüberschreitenden Handel stärken, bei Verbrauchern wie auch bei den kleinen und mittleren Unternehmen (KMU, neudeutsch SMEs), die dem europäischen Gesetzgeber in ihrer Schutzbedürftigkeit gleichermaßen am Herzen liegen. Abgesehen von dieser Grundkonstellation der grenzüberschreitenden (Verbraucher-)Verträge innerhalb der Europäischen Union sind die Planungen zum räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des Instruments bislang noch erstaunlich offen. Auch der Entwurf der Expertengruppe vom Mai 2011 äußerte sich dazu nicht, auch nicht zu einem möglichen Rückgriff auf nationales Recht oder überhaupt zu kollisionsrechtlichen Fragen. Diese Fragen reichen weit über das Verhältnis zwischen dem Optionalen Instrument und dem kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz hinaus. Der europäische Gesetzgeber wird sie beantworten müssen, und diesen Antworten wird auch eine Weichenstellung für den Erfolg oder Misserfolg des Instruments bei seiner Aufnahme in der Praxis zukommen. Der Anwendungsbereich des Optionalen Instruments bildet daher den Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen (hierzu II.). Welche Sachverhalte sollen überhaupt erfasst werden, etwa auch reine Inlandsoder Drittstaatenkonstellationen, Verbraucherverträge („B2C“) ebenso wie Verträge zwischen Unternehmern („B2B“)? Und was geschieht, wenn sich Parteien jenseits des vorgesehenen Anwendungsbereichs in das Instrument einwählen? Man wird es ihnen kaum verbieten können, aber von der Reichweite des vorgesehenen Anwendungsbereichs hängt vor allem auch ab, wozu die Wahl des Optionalen Instruments (im Folgenden OI) führt. In einem zweiten Schritt soll deshalb den Voraussetzungen und Wirkungen der (kollisionsbzw. materiellrechtlichen) Rechtswahl nachgegangen werden, mit der die Parteien das OI für anwendbar erklären (hierzu III.). Eng verwoben mit dem Anwendungsbereich des OI ist auch die Frage, die sich bei jedem einheitsrechtlichen Instrument stellt: die Frage nach dem Umgang mit Lücken. Je schmaler der (sachliche) Anwendungsbereich gezogen wird, desto breiter wird das Feld der ausgesparten Bereiche, deren Regelung einem nationalen Recht überlassen bleibt. Dabei ergeben sich gerade für das OI einige kollisionsrechtliche Besonderheiten. Deshalb soll hier in einem dritten Schritt das Problem der Lückenfüllung behandelt werden, insbesondere die Rolle der Parteiautonomie bei der Bestimmung des im Lückenbereich anwendbaren Rechts (hierzu IV.).