Le droit de retrait (« opting out ») avec compensation au Canada et l’article 40 de la Loi constitutionnelle de 1982

La présente étude analysera les différents aspects du droit de retrait avec compensation au Canada. Dans un premier temps, nous étudierons le droit de retrait avec compensation tel qu’il a existé depuis les années 1960 à l’égard de certains programmes à frais partagés de compétence provinciale. Nous expliquerons alors ce droit en faisant un historique de la législation pertinente que nous présenterons en deux périodes, l’une antérieure et l’autre postérieure à 1977. Dans un deuxième temps, nous nous pencherons sur le droit de retrait avec compensation prévue à l’article 40 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui entre en jeu seulement lors du transfert d’un pouvoir législatif provincial en matière culturelle ou éducative au parlement fédéral. Nous démontrerons que cette disposition constitutionnelle crée une obligation juridique justifiant les tribunaux canadiens à intervenir pour fixer le quantum de la juste compensation qui y est prévue. Le caractère supra-législatif de l’article 40, une comparaison avec les termes utilisés à l’article 36 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’historique législatif du droit de retrait avec compensation depuis 1960 et une analogie avec le droit constitutionnel américain nous conduiront à une telle conclusion.