R v Kapp

Abstract:Dans l'arrêt R c Kapp, la Cour suprême du Canada a accordé une interprétation large à la disposition du paragraphe 15 (2) de la Charte canadienne des droits et libertés à l'égard des programmes améliorateurs. La décision de la Cour suprême signalait que la déclaration d'un responsable du gouvernement voulant qu'un programme soit « améliorateur » pouvait soustraire celui-ci à l'analyse du paragraphe 15 (1). Ce jugement du Tribunal des femmes du Canada en profite pour reformuler l'approche du paragraphe 15 (2). Bien que la Charte prévoie une protection explicite des programmes améliorateurs, ces programmes ont parfois été contestés par des membres de groupes avantagés invoquant la « discrimination inversée ». Nous observons que ces « arguments d'égalité régressive » devraient être jugés en vertu du paragraphe 15 (2). Cependant, pour les contestations des programmes « sous-inclusifs », le fait de s'en remettre au gouvernement pour développer des programmes améliorateurs pourrait perpétuer les désavantages vécus par les groupes défavorisés qui sont exclus, et ces programmes ne devraient pas être protégés de la même façon. Cette décision développe une approche contextuelle du paragraphe 15 (2) pour éviter qu'il ne devienne une façon pour les responsables du gouvernement d'éviter une analyse complète en vertu de la Charte des demandes fondées sur la sous-inclusivité. Nous décrivons un critère qui encourage le gouvernement à prendre des mesures affirmatives, mais qui est suffisamment limité pour assujettir les vraies demandes d'égalité à l'analyse du paragraphe 15 (1).Abstract:In its 2008 decision in R v Kapp, the Supreme Court of Canada gave broad effect to the Canadian Charter of Rights and Freedom's ameliorative program provision, section 15(2). The Supreme Court's decision signalled that a government respondent's declaration that a program is "ameliorative" may shield it from further scrutiny under section 15(1). This Women's Court of Canada judgment takes the opportunity to reformulate the approach to section 15(2). Although the Charter provides express protection of ameliorative programs, such programs have sometimes been challenged by members of advantaged groups claiming "reverse discrimination." We argue that such "equality regressive claims" should be caught by section 15(2). However, for challenges to "under-inclusive" programs, deference to the government on the development of ameliorative programs may perpetuate disadvantage experienced by excluded disadvantaged groups and should not be similarly shielded. This decision develops a contextual approach to section 15(2) that ensures that it does not become a loophole through which government respondents can avoid fulsome Charter scrutiny of claims of under-inclusivity. We outline a test that not only encourages government to take affirmative action but is also narrow enough to subject genuine equality claims to section 15(1) review.