Compensação de restrições causadas por tombamentos de imóveis: a transferência do direito de construir no município de São Paulo

Este artigo discute, do ponto de vista da dogmática dos direitos fundamentais, a temática da compensação de restrições ao direito de propriedade causadas por tombamentos de imóveis no Brasil. Seu objetivo é avaliar quando e como o instrumento da transferência do direito de construir previsto no plano diretor da cidade de São Paulo deve servir como mecanismo compensatório de restrições ao potencial construtivo dos imóveis urbanos. Como método, foram analisadas qualitativamente sete decisões judiciais de quatro tribunais brasileiros sobre compensação de restrições causadas por tombamentos de imóveis.. O resultado alcançado por este trabalho é de que o regime jurídico paulistano da transferência do direito de construir, especialmente quando não envolve a alienação do imóvel tombado cedente, deturpa a natureza primariamente compensatória do instrumento regulado pelo Estatuto da Cidade. E sua principal contribuiçãoé a demonstração de que os fatores de “incentivo” previstos no art. 24, incisos III a VII, da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo e a adoção da área do terreno cedente como base de cálculo da fórmula do potencial construtivo passível de transferência do art. 125 do Plano Diretor Estratégico, ambos do Município de São Paulo, são desvios de finalidade.