A Comparison of the Mālikī Sect and al-Mudawvanat al-Usrā in the Context of the Issue of Custody

Abstract

Klasik fıkıh, insanın doğumundan ölümüne kadar hayatın her alanında karşılaştığı problemlere çözüm sunmak için şer‘î deliller çerçevesinde belli başlı hükümler koymuştur. Özellikle bireyin hayatında önemli bir dönüm noktası olan nikah ve boşanma gibi konulara dair hükümler bunların başlıcalarındandır. Sahih nikahla kurulan evlilik birliğinde doğan çocukların bütün temel ihtiyaçları, nikah bağı devam ettiği sürece ebeveynin uhdesinde görülmüştür. Ebeveynin boşanmasıyla dağılan ailede ya da taraflardan biri yahut her ikisinin vefat etmesi sonrasında korumasız kalan çocukların sağlıklı bir şekilde yetişmeleri, temel ihtiyaçlarının karşılanması ve oluşabilecek herhangi bir mağduriyetin ilk andan itibaren önlenmesi için varsa ebeveyne yoksa onların yakın akrabalarına bazı haklar tanınmıştır. Klasik fıkıh kitaplarında nikah, talak, velayet ve nafaka gibi konuların altında bir bölüm olarak ele alınan hidâne, anne babanın boşanması ya da ikisinden birinin vefat etmesiyle bakıma muhtaç kalan çocukların barınma, eğitim, mesken, nafaka ve temizlik gibi temel ihtiyaçlarının sağlanmasına ilişkin hükümleri konu edinmektedir. Söz konusu bölümde, çocuğun bakımını kimin üstleneceği, bakımı üstlenen kişinin taşıması gereken niteliklerin neler olacağı, hangi durumlarda bu hakkın kaybedileceği, bakımın süresi, hidânenin prensipte kimin hakkı olduğu gibi sorulara cevaplar aranmaktadır. Bu çalışmada zikredilen sorular bağlamında İslâm hukukunun en eski mezheplerinden biri olan Mâlikî mezhebi ile 2004 yılında Fas Aile Hukuku alanında reform niteliğinde olan Mudevvenetü’l-usrâ adlı kanun metninde alınan kararların karşılaştırılması hedeflenmektedir. Bu karşılaştırma ile modern dönemde yürürlüğe giren kanunun Mâlikî mezhebine ne derecede bağlı kaldığı ve hangi hükümlerde mezhepten ayrıldığı hususlarında bir çerçeve sunulması amaçlanmakta; ayrıca bu mukayesenin, nüfusunun hemen tamamı Müslüman olan ve çoğunluğu Mâlikî mezhebine mensup Fas ülkesinde mezhep görüşlerinin ve dolaylı olarak modern çağda yaygın olarak vurgulanan eşitlik, hürriyet, insan hakları, kadın hakları gibi kavramların yeni kanundaki etkisi hakkında fikir vermesi beklenmektedir. Çalışmada Mâlikî mezhebinin temsil gücü yüksek eserlerine başvurularak öncellikle mezhebin görüşleri işlenmiş; akabinde kanun metninin hükümleri, kanun metnine yazılan şerhler ve kanun üzerine oluşan ikincil edebiyattan istifade edilerek aktarılmıştır. Bununla beraber ulaşılabilen Fas Yargıtay Mahkemesi’nin içtihatları, yerel ve istinaf mahkemelerince alınan kararlar işlenerek bir mukayese yapılmıştır. Çalışmanın sonucunda kanunda alınan kararlarda genellikle mezhep görüşlerine bağlı kalındığı; ancak bazı konularda mezhepten ayrıldığı görülmüştür. Bu anlamda kanunun; hidâne süresinin rüşd yaşına sabitlenmesi, çocukların on beş yaşında ebeveyn tercihi yapabilmesi, çocuğu yedi yaşından küçük olan annenin evlenmesi durumunda prensip olarak hidâne hakkının düşmemesi, çocuğun bakımını üstlenme yetkisinin anneden hemen sonra babaya verilmesi, hak sahipleri olarak anne, baba ve anneanne dışında kimsenin sayılmaması gibi bazı konularda mezhepten ayrıldığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte kanun, kendi içerisinde boş kalan alanlarda Mâlikî mezhebi hükümlerinin bağlayıcı olduğunu tasrih ederek mezheple bağlantısını koparmamıştır. Ayrıca araştırma sonucu mezhepten farklı olarak kanunun uygulayıcısı olan mahkemelerin hidâneyi çocuk hakkı olarak görüp aldıkları kararlarda mutlak bir biçimde çocukların maslahatını önceledikleri sonucuna varılmıştır.