A administração presidencial e as tradições do direito administrativo

Thomas W. Merrill
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Abstract

O direito administrativo americano tem sido caracterizado há muito tempo por duas tradições distintas: a positivista e a de processo. A tradição positivista enfatiza que os órgãos administrativos são criados por lei e devem agir de acordo com as exigências da lei. A tradição de processo enfatiza que as agências devem agir de acordo com as normas de tomada de decisões fundamentadas, que enfatizam que todos os interesses relevantes devem ter a oportunidade de expressar suas opiniões, e as agências devem explicar suas decisões de forma pública e articulada. No século XX, o direito administrativo americano conquistou uma grande síntese dessas duas tradições, com o resultado de que as deficiências da perspectiva positivista — tais como delegações muito amplas de discrição às agências — eram aceitáveis, desde que as normas de processo fossem vigorosamente aplicadas. O professor Peter Strauss e outros arquitetos dessa síntese nunca imaginaram que a tradição de processo pudesse deslocar completamente o direito positivo. Nos últimos anos, entretanto, analistas começaram a argumentar que a tradição de processo pode assumir uma vida própria e funcionar como um substituto completo para a tradição positivista. Isto pode ser visto em uma variedade de contextos onde as tradições de supremacia legislativa são fracas, tais como regimes de tratados multinacionais e várias formas de “administração presidencial”. Este ensaio oferece algumas razões de ceticismo sobre as perspectivas de longo prazo do direito administrativo baseado unicamente na tradição de processo. Ao atuar na tradição positivista, os tribunais funcionam como agentes de soberania. Seus julgamentos, supondo que sejam percebidos como fiéis à lei, são sustentados pelo poder soberano do Estado, o que significa que é provável que sejam obedecidos. A tradição de processo repousa em normas de razoabilidade, com relação às quais pessoas razoáveis podem discordar. Especialmente quando a revisão judicial é fraca ou inexistente, é improvável que as instituições de revisão interna tenham capital institucional suficiente para impor seus julgamentos sobre a razoabilidade a outros agentes governamentais. A aplicação das normas do direito administrativo pode vir a ser vista como uma mera questão de opinião contestável. Em vez de agir como um controle do abuso administrativo, o direito administrativo pode se transformar em uma racionalização para o exercício do poder bruto.
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总统行政与行政法传统
美国行政法长期以来以实证主义和程序主义两种截然不同的传统为特征。实证主义传统强调行政机关是由法律设立的,必须按照法律的要求行事。程序传统强调机构应按照知情决策的标准行事,该标准强调所有相关利益攸关方都应有机会表达其意见,机构应公开和明确地解释其决定。在20世纪,美国行政法取得了这两种传统的伟大综合,其结果是,实证主义观点的缺陷——例如对机构的非常广泛的自由裁量权——是可以接受的,只要程序规则得到有力的应用。彼得·施特劳斯教授和其他这种综合的建筑师从未想象过,传统的过程可以完全取代实体法。然而,近年来,分析人士开始认为,过程传统可以有自己的生命,并作为实证主义传统的完全替代品。这可以在立法至上传统薄弱的各种背景下看到,如多国条约制度和各种形式的“总统管理”。本文对行政法的长期前景提出了一些怀疑的理由,仅仅基于程序传统。在实证主义传统中,法院扮演着主权代理人的角色。他们的判断,假设他们被认为是忠于法律的,是由国家的主权力量维持的,这意味着他们很可能会被遵守。程序的传统依赖于理性的标准,理性的人可能不同意这些标准。特别是在司法审查薄弱或不存在的情况下,内部审查机构不太可能有足够的机构资本将其关于合理性的判断强加给其他政府官员。行政法规则的适用可以看作是一个有争议的意见问题。行政法可以转变为对原始权力行使的合理化,而不是作为对行政滥用的控制。
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