新宪政主义与司法侵蚀:关于原则与政策不分的问题

Fábio Cardoso Machado
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摘要

本文旨在说明,巴西理论界对所谓 "新宪政主义 "的最重要的反对意见是不充分的,因为它们没有考虑到真正的法律原则(原则)与政治目标(政策)之间的区别问题,而这毕竟是造成政治目标与规则中所包含的规范性决定相重叠,以及政治意图忽视真正的法律原则的主要原因,而政治意图应服从于法律。为了实现这一目标,马塞洛-内韦斯(Marcelo Neves)和亨伯托-阿维拉(Humberto Ávila)对与新宪政主义最相关的理论反应进行了文献回顾,表明有必要努力恢复法律原则的真正法律含义,以便将其与宪法以法律形式宣布的政治意图和目标区分开来。他们的结论是,如果司法机构要停止取代政治机构,转而确定实现政治和社会目标的适当方式,这种区分是必不可少的。
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O “NEOCONSTITUCIONALISMO” E A EROSÃO DA JURIDICIDADE: SOBRE O PROBLEMA DA INDISTINÇÃO ENTRE PRINCIPLES E POLICIES
O presente artigo se propõe a mostrar que as mais relevantes objeções da doutrina brasileira ao chamado “neoconstitucionalismo" são insuficientes, pois deixam de considerar o problema da indistinção entre princípios autenticamente jurídicos (principles) e objetivos políticos (policies), que é, afinal, a principal causa tanto da sobreposição das determinações normativas contidas nas regras por objetivos políticos quanto da preterição dos autênticos princípios jurídicos por intenções políticas que deveriam subordinar-se ao direito. Para cumprir este objetivo, realiza-se uma revisão bibliográfica das mais relevantes reações doutrinárias ao neoconstitucionalismo, devidas a Marcelo Neves e Humberto Ávila, mostrando que é necessário um esforço de recuperação do autêntico sentido jurídico dos principia iuris, para uma sua diferenciação das intenções e dos objetivos políticos proclamados, com forma jurídica, pela Constituição. Conclui-se que esta diferenciação é indispensável para que o Judiciário deixe de substituir-se às instâncias políticas, determinando, em seu lugar, o modo apropriado de realizar objetivos políticos e sociais.
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