法律现实主义与法律理论:作为司法决定的法律

William Hamilton Leiria, Jeanine Nicolazzi Philippi
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摘要

文章讨论了作为一种法律理论的美国法律现实主义,强调司法决策是其主要内容。文章首先介绍了法律现实主义的历史背景,追溯了其在 1910 年代和 1920 年代在耶鲁大学和哥伦比亚大学的起源。探讨了法学家卡尔-卢埃林、杰罗姆-弗兰克和罗斯科-庞德之间关于法律理论中现实主义问题的辩论。最后,分析了美国法律现实主义主要支持者的著作,试图确定普通法理论,定义其核心要素。尽管有不同的分支,但在司法决策中可以认识到这一共同的核心。结论是,法律现实主义是一种将法律定义为决策的法律理论。它摒弃了将法律视为一整套规则的观点,并将规范性从法律领域中剔除,从而将法律还原为法官个人的判断。法官被视为不受制约的主权者,他的每一个决定都在创造法律。该著作为国内有关这一主题的稀缺文献做出了贡献,可作为理解政治司法化和所谓的巴西法律普通化等现象的新起点。
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Realismo jurídico e teoria do direito: direito como decisão judicial
O artigo aborda o realismo jurídico estadunidense como uma teoria do direito, ressaltada a decisão judicial como elemento principal. Procede-se com uma contextualização histórica do realismo jurídico, buscando suas origens nas décadas de 1910 e 1920, nas universidades de Yale e Columbia. Explora-se um debate entre os juristas Karl Llewellyn, Jerome Frank e Roscoe Pound sobre a questão do realismo no âmbito da teoria do direito. Por fim, analisa-se os escritos dos principais expoentes do realismo jurídico estadunidense, buscando identificar uma teoria do direito comum, delimitando-lhe um elemento central. Apesar de suas diferentes vertentes, pode-se reconhecer esse núcleo comum na decisão judicial. Conclui-se que o realismo jurídico é uma teoria do direito que define direito como decisão. Ao recusar a ideia do direito como um corpo consolidado de regras e afastar a normatividade do campo do direito, o reduz ao julgamento de cada juiz. O juiz é apresentado como um soberano, que, livre de amarras, cria direito com cada uma de suas decisões. O trabalho contribui com a escassa literatura nacional sobre o tema e pode servir como um novo ponto de partida para a compreensão de fenômenos como a judicialização da política e a chamada commonlização do direito brasileiro.
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