A administração presidencial e as tradições do direito administrativo

O direito administrativo americano tem sido caracterizado há muito tempo por duas tradições distintas: a positivista e a de processo. A tradição positivista enfatiza que os órgãos administrativos são criados por lei e devem agir de acordo com as exigências da lei. A tradição de processo enfatiza que as agências devem agir de acordo com as normas de tomada de decisões fundamentadas, que enfatizam que todos os interesses relevantes devem ter a oportunidade de expressar suas opiniões, e as agências devem explicar suas decisões de forma pública e articulada. No século XX, o direito administrativo americano conquistou uma grande síntese dessas duas tradições, com o resultado de que as deficiências da perspectiva positivista — tais como delegações muito amplas de discrição às agências — eram aceitáveis, desde que as normas de processo fossem vigorosamente aplicadas. O professor Peter Strauss e outros arquitetos dessa síntese nunca imaginaram que a tradição de processo pudesse deslocar completamente o direito positivo. Nos últimos anos, entretanto, analistas começaram a argumentar que a tradição de processo pode assumir uma vida própria e funcionar como um substituto completo para a tradição positivista. Isto pode ser visto em uma variedade de contextos onde as tradições de supremacia legislativa são fracas, tais como regimes de tratados multinacionais e várias formas de “administração presidencial”. Este ensaio oferece algumas razões de ceticismo sobre as perspectivas de longo prazo do direito administrativo baseado unicamente na tradição de processo. Ao atuar na tradição positivista, os tribunais funcionam como agentes de soberania. Seus julgamentos, supondo que sejam percebidos como fiéis à lei, são sustentados pelo poder soberano do Estado, o que significa que é provável que sejam obedecidos. A tradição de processo repousa em normas de razoabilidade, com relação às quais pessoas razoáveis podem discordar. Especialmente quando a revisão judicial é fraca ou inexistente, é improvável que as instituições de revisão interna tenham capital institucional suficiente para impor seus julgamentos sobre a razoabilidade a outros agentes governamentais. A aplicação das normas do direito administrativo pode vir a ser vista como uma mera questão de opinião contestável. Em vez de agir como um controle do abuso administrativo, o direito administrativo pode se transformar em uma racionalização para o exercício do poder bruto.