A justificação dos direitos fundamentais não enumerados pelas cortes: uma tipologia

Abstract

O estudo analisa as modalidades de justificacao dos direitos fundamentais nao enumerados usadas pelos tribunais, propondo uma tipologia dos fundamentos que lastreiam a sua construcao pela via judicial. O objetivo e categorizar e avaliar os tipos de justificacao que pavimentam teoricamente as teses que os tribunais empregam para atribuir validade juridica aos direitos nao listados nos textos constitucionais. Apontamos tres linhas basicas de discursos que buscam justificar o reconhecimento de direitos nao textuais: i ) a dos direitos implicitamente previstos pela Constituicao; ii ) a de que tais direitos seriam alcancaveis pelo recurso aos valores e ideias de justica socialmente dominantes num dado momento historico; e iii ) a dos direitos formulados pela via do costume constitucional. A partir da analise da motivacao de decisoes judiciais em materia constitucional, constatou-se que os modelos aqui apresentados operam como tipos ideais, na pratica podendo ser utilizados de forma combinada, sendo passiveis, ainda, de embasar construcoes argumentativas antagonicas ao reconhecimento de novos direitos.