Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.005
이주원
징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능한가? 이에 대하여 견해가 대립하고 판례는 부정설의 입장에 있다. 형의 집행유예 판결은 유죄판결의 일종이다. 형사소송법상 유죄판결에는 형선고의 판결, 형면제의 판결, 형선고유예의 판결이 있다(형사소송법 제321조 제1항). 형의 집행유예는 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(동조 제2항). 즉, 형의 집행유예 판결은 형선고의 판결로서 ‘형의 선고’와 ‘집행유예의 선고’가 동시에 행해지는 판결이다. 형법 제62조 제1항의 결격사유에 ‘실형’이 아닌 ‘금고 이상의 형’으로만 규정되어 있고 형의 집행유예 판결도 ‘형의선고’가 있는 형선고판결의 일종이라는 점에서, ‘금고 이상의 형’에는 집행유예가 선고된 경우도 포함된다고 해석될 여지가 있는 것은 사실이다. 그러나 형선고의 판결에는 실형선고와 집행유예의 선고가 있으며, 전자가 형이 집행되는 형선고판결이라면, 후자는 형의 집행이 유예되는(다시 말해, 현실적으로 형이 집행되지 않는) 형선고판결이고, 양자는 형의 ‘집행’과 그 ‘유예’라는 점에서 명백히 구분된다. 현실적인 형의 집행이 없는 집행‘유예’의 판결에서는 집행의 개념을 상정할 수 없으며, 집행유예의 실효 또는 취소결정이 없는 한 집행이라 할 것도 없고 그 종료 또는 면제라 할 것도 없다. 특히 그 유예기간의 경과의 효과는 형법 제65조에 의한 형선고의 효력 상실인 것이고, 이는 형법상 형 집행의 면제제도와는 본질상 차이가 있으므로 집행유예기간을 무사히 경과함에 따른 형선고의 효력 상실을 구태여 형의 집행의 면제라고 파악하는 것 또한 부적절하다. 결격사유에 관한 제62조 제1항 단서의 규정 가운데 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’이라는 문언을 ‘그 집행을 종료하거나 면제된 후’라는 문언과 연결시켜 목적론적으로 해석하면, 적어도 집행유예 판결은 집행종료나 집행면제의 효과와는 전혀 무관한 것이다. 따라서 금고 이상의 실형을 선고받은 경우에만 재차 집행유예의 선고가 제한된다고 해석하는 것이 타당하다. 요컨대, 징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능하다는 긍정설이 더욱 설득력이 있다고 생각된다. 나아가 금고 이상의 형의 집행유예 판결에서 집행유예가 실효 또는 취소된 예외적인 경우에 그 결격기간의 시기(始期)는 ‘집행유예 판결이 확정된 때’라기보다는 현실적인 형집행력의 발생 시점인 바로 ‘집행유예의 실효 또는 취소결정이 확정된 때’로 해석함이 타당하다고 본다.
{"title":"집행유예기간 중에 범한 죄에 대한 그 유예기간 중의 재차 집행유예 가능성","authors":"이주원","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.005","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.005","url":null,"abstract":"징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능한가? 이에 대하여 견해가 대립하고 판례는 부정설의 입장에 있다.\u0000형의 집행유예 판결은 유죄판결의 일종이다. 형사소송법상 유죄판결에는 형선고의 판결, 형면제의 판결, 형선고유예의 판결이 있다(형사소송법 제321조 제1항). 형의 집행유예는 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(동조 제2항). 즉, 형의 집행유예 판결은 형선고의 판결로서 ‘형의 선고’와 ‘집행유예의 선고’가 동시에 행해지는 판결이다. 형법 제62조 제1항의 결격사유에 ‘실형’이 아닌 ‘금고 이상의 형’으로만 규정되어 있고 형의 집행유예 판결도 ‘형의선고’가 있는 형선고판결의 일종이라는 점에서, ‘금고 이상의 형’에는 집행유예가 선고된 경우도 포함된다고 해석될 여지가 있는 것은 사실이다.\u0000그러나 형선고의 판결에는 실형선고와 집행유예의 선고가 있으며, 전자가 형이 집행되는 형선고판결이라면, 후자는 형의 집행이 유예되는(다시 말해, 현실적으로 형이 집행되지 않는) 형선고판결이고, 양자는 형의 ‘집행’과 그 ‘유예’라는 점에서 명백히 구분된다. 현실적인 형의 집행이 없는 집행‘유예’의 판결에서는 집행의 개념을 상정할 수 없으며, 집행유예의 실효 또는 취소결정이 없는 한 집행이라 할 것도 없고 그 종료 또는 면제라 할 것도 없다. 특히 그 유예기간의 경과의 효과는 형법 제65조에 의한 형선고의 효력 상실인 것이고, 이는 형법상 형 집행의 면제제도와는 본질상 차이가 있으므로 집행유예기간을 무사히 경과함에 따른 형선고의 효력 상실을 구태여 형의 집행의 면제라고 파악하는 것 또한 부적절하다. 결격사유에 관한 제62조 제1항 단서의 규정 가운데 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’이라는 문언을 ‘그 집행을 종료하거나 면제된 후’라는 문언과 연결시켜 목적론적으로 해석하면, 적어도 집행유예 판결은 집행종료나 집행면제의 효과와는 전혀 무관한 것이다. 따라서 금고 이상의 실형을 선고받은 경우에만 재차 집행유예의 선고가 제한된다고 해석하는 것이 타당하다.\u0000요컨대, 징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능하다는 긍정설이 더욱 설득력이 있다고 생각된다. 나아가 금고 이상의 형의 집행유예 판결에서 집행유예가 실효 또는 취소된 예외적인 경우에 그 결격기간의 시기(始期)는 ‘집행유예 판결이 확정된 때’라기보다는 현실적인 형집행력의 발생 시점인 바로 ‘집행유예의 실효 또는 취소결정이 확정된 때’로 해석함이 타당하다고 본다.","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"32 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"125999379","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.001
김혜경
국가의 강력한 규제수단인 형법과 국가형벌권의 과도한 행사는 늘 경계의 대상이 되어왔다. 계몽주의시대 혁명을 이끌었던 동인에도 국가에 의한 자의적 형벌권의 행사가 한 몫 하였음은 주지의 사실이다. 그럼에도 우리사회는 극단적인 사회방위론적 형법의 태도와 가중주의 일변도의 형벌의 팽창을 막지 않거나 막을 수 없는 상태에 이르렀다. 따라서 본 논문에서는 실질적 죄형법정주의가 과잉금지의 원칙이라는 형법의 한계를 제시하였음에도 불구하고, 그것만으로는 제동이 걸리지 않는 형법과 형벌의 팽창의 한계가 어느 지점인가를 찾고자 하는 도구로서 사회생물학적 접근을 제시하고자 한다. 여기에서는 사회생물학, 폭력의 기원, 사회적 뇌 가설, 마음이론, 윤리의 진화론적 측면 등 다양한 학제적 접근을 통해 인간본성과 윤리 또는 도덕과의 관계를 설정하기 위하여, 인간의 진화과정에서 어떻게 공동체의식이 생기는지 이론적인 부분들을 살펴보았다. 그리고 형법의 보호적 기능이 대상으로 하는 사회윤리적 행위가치가 인간의 진화과정 및 공동체의식과 어떠한 관계에 있는지를 확인하고자 하였고, 사회적 뇌 가설을 통해 인간의 공감능력의 발현으로 공동체의 규범이 형성되고 협력적이고 이타적인 윤리적 행위가 진화과정에서 나타났음을 확인하였다. 또한 자연상태에서 인간이 상호협력하고 공동체의식을 가질 수 있는 규모보다 훨씬 큰 인위적 조직인 국가에 의하여 통제되는 형법과 형벌은 인간본성을 뛰어넘거나 반해서는 안된다는 점을 조명하고자 하였다. 그로부터 공동체의 일원이기도 한 범죄인을 영구히 사회로부터 격리하거나 배제하는 응보적인 형벌들은 인간본성에 반한다는 점, 따라서 악의적이고 고통의 부과만을 목적으로 하는 제재가 아닌 또 다른 의미의 처분이 필요하다는 결론에 이르고자 한다.
{"title":"사회생물학적 관점으로 본 도덕과 형사법체계 - 인간본성과 예방처분을 중심으로-","authors":"김혜경","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.001","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.001","url":null,"abstract":"국가의 강력한 규제수단인 형법과 국가형벌권의 과도한 행사는 늘 경계의 대상이 되어왔다. 계몽주의시대 혁명을 이끌었던 동인에도 국가에 의한 자의적 형벌권의 행사가 한 몫 하였음은 주지의 사실이다. 그럼에도 우리사회는 극단적인 사회방위론적 형법의 태도와 가중주의 일변도의 형벌의 팽창을 막지 않거나 막을 수 없는 상태에 이르렀다. 따라서 본 논문에서는 실질적 죄형법정주의가 과잉금지의 원칙이라는 형법의 한계를 제시하였음에도 불구하고, 그것만으로는 제동이 걸리지 않는 형법과 형벌의 팽창의 한계가 어느 지점인가를 찾고자 하는 도구로서 사회생물학적 접근을 제시하고자 한다.\u0000여기에서는 사회생물학, 폭력의 기원, 사회적 뇌 가설, 마음이론, 윤리의 진화론적 측면 등 다양한 학제적 접근을 통해 인간본성과 윤리 또는 도덕과의 관계를 설정하기 위하여, 인간의 진화과정에서 어떻게 공동체의식이 생기는지 이론적인 부분들을 살펴보았다. 그리고 형법의 보호적 기능이 대상으로 하는 사회윤리적 행위가치가 인간의 진화과정 및 공동체의식과 어떠한 관계에 있는지를 확인하고자 하였고, 사회적 뇌 가설을 통해 인간의 공감능력의 발현으로 공동체의 규범이 형성되고 협력적이고 이타적인 윤리적 행위가 진화과정에서 나타났음을 확인하였다.\u0000또한 자연상태에서 인간이 상호협력하고 공동체의식을 가질 수 있는 규모보다 훨씬 큰 인위적 조직인 국가에 의하여 통제되는 형법과 형벌은 인간본성을 뛰어넘거나 반해서는 안된다는 점을 조명하고자 하였다. 그로부터 공동체의 일원이기도 한 범죄인을 영구히 사회로부터 격리하거나 배제하는 응보적인 형벌들은 인간본성에 반한다는 점, 따라서 악의적이고 고통의 부과만을 목적으로 하는 제재가 아닌 또 다른 의미의 처분이 필요하다는 결론에 이르고자 한다.","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"10 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"126919925","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.010
쟝타오
{"title":"형사정책 하에 중국 부패범죄 입법에 대한 반성과 재구성","authors":"쟝타오","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.010","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.010","url":null,"abstract":"","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"39 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"133267770","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.008
Chee-Won Seo, Kim， Jong-Hwan
형사보상제도는 국가배상제도와 다르게 구상권이 존재하지 않는다. 이에따라 형사보상을 받고 국가배상청구를 하지 않으면 형사사법기관 공무원의 귀책이 있는 경우에도 구상권을 행사할 수 없다는 문제가 제기된다. 이러한 문제의 해결책으로 형사보상제도에 구상권을 도입하는 것을 고려할 수 있다. 실제로 국회에서 형사보상제도의 구상권 도입과 관련하여 여러 차례 논의가 있었으나, 입법으로 연결되지는 않았다. 하지만 이제는 형사보상제도의 구상권도입에 대해서 다시 고민해야 하는 시점에 이르렀다고 판단된다. 2007년 불과 22억 원에 불과했던 형사보상금 지급은 2009년 처음 100억 원을 넘은 이래로 최근에는 1년에 5,000건, 300억원 이상이 집행되고 있다. 이는 국회에서 논의가 이루어지던 2010년 이전과 비교하였을 때 형사보상제도가 크게 확대된 것을 의미한다. 형사보상제도가 이렇게 확대됨에 따라 국가배상제도와 달리 형사보상제도에 구상권을 두지않은 불균형이 초래할 수 있는 문제는 앞으로 더욱 심화될 수 있다. 이러한 불균형 문제를 해결하기 위한 해결 방법은 형사보상에 구상권을 도입하는 것이라고 할 수 있다. 형사사법기관의 구금이나 재판이 불법행위를 구성하는 경우의 형사보상에는 국가배상의 성격이 내재하며, 이러한 경우 귀책이 있는 공무원이 궁극적으로 책임을 지는 것이 과실책임의 원칙과 형평의 원칙이라는 구상권의 본질에 비추어 보았을 때도 타당하다. 나아가 해외의 제도를 살펴보더라도 프랑스와 대만과 같이 형사보상제도에서 구상권을 인정하는 경우를 찾아볼 수 있었다. 국가배상과 마찬가지로 형사보상에도 구상권이 도입될 경우 얻을 수 있는 긍정적인 효과는 다음과 같다. 첫째로, 형사사법기관이 구금에 대하여 보다 많은 주의를 기울이도록 하는 유인을 제공하고, 이에 따라 잘못된 구금으로 인한 억울한 피해자를 줄이고 불구속 수사의 원칙을 강화하는데 기여 할 수 있다. 둘째로, 형사사법기관의 구금에 대한 통제를 강화하여 형사보상의 대상이 되는 사건의 발생을 줄이고, 형사사법기관의 공무원에게 귀책이 있는 경우 구상권을 행사하여 형사보상제도의 재정적 부담을 완화할 수 있다. 셋째로, 형사보상이 이루어지고 국가배상청구가 이루어지지 않은 경우에도 공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있다면 구상을 할 수 있게 하여 사회정의를 실현할 수 있다.
{"title":"형사보상에 있어서 구상권 도입의 필요성","authors":"Chee-Won Seo, Kim， Jong-Hwan","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.008","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.008","url":null,"abstract":"형사보상제도는 국가배상제도와 다르게 구상권이 존재하지 않는다. 이에따라 형사보상을 받고 국가배상청구를 하지 않으면 형사사법기관 공무원의 귀책이 있는 경우에도 구상권을 행사할 수 없다는 문제가 제기된다. 이러한 문제의 해결책으로 형사보상제도에 구상권을 도입하는 것을 고려할 수 있다. 실제로 국회에서 형사보상제도의 구상권 도입과 관련하여 여러 차례 논의가 있었으나, 입법으로 연결되지는 않았다.\u0000하지만 이제는 형사보상제도의 구상권도입에 대해서 다시 고민해야 하는 시점에 이르렀다고 판단된다. 2007년 불과 22억 원에 불과했던 형사보상금 지급은 2009년 처음 100억 원을 넘은 이래로 최근에는 1년에 5,000건, 300억원 이상이 집행되고 있다. 이는 국회에서 논의가 이루어지던 2010년 이전과 비교하였을 때 형사보상제도가 크게 확대된 것을 의미한다. 형사보상제도가 이렇게 확대됨에 따라 국가배상제도와 달리 형사보상제도에 구상권을 두지않은 불균형이 초래할 수 있는 문제는 앞으로 더욱 심화될 수 있다. 이러한 불균형 문제를 해결하기 위한 해결 방법은 형사보상에 구상권을 도입하는 것이라고 할 수 있다.\u0000형사사법기관의 구금이나 재판이 불법행위를 구성하는 경우의 형사보상에는 국가배상의 성격이 내재하며, 이러한 경우 귀책이 있는 공무원이 궁극적으로 책임을 지는 것이 과실책임의 원칙과 형평의 원칙이라는 구상권의 본질에 비추어 보았을 때도 타당하다. 나아가 해외의 제도를 살펴보더라도 프랑스와 대만과 같이 형사보상제도에서 구상권을 인정하는 경우를 찾아볼 수 있었다. 국가배상과 마찬가지로 형사보상에도 구상권이 도입될 경우 얻을 수 있는 긍정적인 효과는 다음과 같다. 첫째로, 형사사법기관이 구금에 대하여 보다 많은 주의를 기울이도록 하는 유인을 제공하고, 이에 따라 잘못된 구금으로 인한 억울한 피해자를 줄이고 불구속 수사의 원칙을 강화하는데 기여 할 수 있다. 둘째로, 형사사법기관의 구금에 대한 통제를 강화하여 형사보상의 대상이 되는 사건의 발생을 줄이고, 형사사법기관의 공무원에게 귀책이 있는 경우 구상권을 행사하여 형사보상제도의 재정적 부담을 완화할 수 있다. 셋째로, 형사보상이 이루어지고 국가배상청구가 이루어지지 않은 경우에도 공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있다면 구상을 할 수 있게 하여 사회정의를 실현할 수 있다.","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"48 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"114705848","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.017
gyhtest, 魏昌东
{"title":"감찰법과 중국특색의 부패통치에 있어서 체제에 대한 체계적인 갱신","authors":"gyhtest, 魏昌东","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.017","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.017","url":null,"abstract":"","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"18 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"131122028","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.004
강성용
{"title":"범죄신고의무위반죄에 대한 고찰","authors":"강성용","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.004","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.004","url":null,"abstract":"","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"43 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"126046555","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.009
조성훈
형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경신청이 있는 경우, “법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다”고 규정한다. 공소사실동일성은 공소장변경의 한계를 정하며, 기판력 범위를 결정하는 중요한 역할을 한다. 그런데 이러한 균형을 깨고 기판력 측면에서 기본적 사실동일설의 구체적 의미를 처음으로 제시한 것이 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결이다. 위판결은 ‘자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것’이라고 판시하여 공소사실 동일성 판단에 소위 ‘규범적 요소’를 도입하였다. 본 문헌에서는 ① 시기측면에서 1994년 전원합의체 판결을 기준으로 이전 판례(‘기존 판례’라 함)와 이후판례(‘1994년 이후 판례’라 함)를 나누고, ② 공소사실 동일성 판단이 작용하는 측면을 기준으로 공소장변경 단계와 기판력 범위 판단으로 사안을 분류한 후 판례가 제시하는 ‘규범적 요소’가 실질적으로 작용하는 모습이 어떠한 것인지를 구체적ㆍ실증적으로 검토하였다. 먼저 공소장변경의 측면에서 보면, 1994년 이후 판례도 기존 판례의 판단 틀을 유지하며 기본적 사실관계의 동일성을 판단하고 있고, 이러한 경우에도 실체법상 죄수론은 중요한 의미를 가짐을 살펴볼 수 있다. 1994년 이후 판례에서 큰 변화는 기판력 범위 판단 기준으로 기존의 실체법상 죄수론이 아닌 ‘수정된 기본적 사실동일설’을 전면적으로 채용한다는 점이나, 이러한 경우에도 배후에 있는 기판력 범위 판단의 출발점은 여전히 실체법상 죄수론인 것으로 보인다. 따라서 1994년 이후 판례에서도 ‘규범적 요소’가 차지하는 비중은 매우 제한적이라 할 것이다. 그러나 일체의 규범적 요소를 배제한 순수한 의미의 동일성 판단은 가능하지 않다는 점에서 규범적 요소의 일정한 역할을 하는 국면을 전면적으로 배제할 수는 없다. 다만 중요한 것은 공소사실 동일성 판단에서 최대한 예측가능성을 확보하고 자의적 운용의 위험을 제거하는 것이다. 필자는 그러한 관점에서 공소사실 동일성 판단에서 실체법상 죄수론을 출발점으로 극히 예외적인 경우에만 소송법적 입장에서 규범적 요소를 고려함이 타당하다고 생각한다. 물론 실체법상 죄수 판단이 절대적 기준이 될 수는 없다. 그러나 실체법상 죄수 판단에서도 이미 ‘보호법익’, ‘죄질’ 등을 고려하는 점, 위와 같은 접근방법이 논의의 기준점과 일정한 예측가능성을 제공한다는 점에서 그 타당성을 인정할 수 있다고 생각된다.
{"title":"공소사실의 동일성과 죄수 판단의 관계: 판례에서 규범적 요소의 역할을 중심으로","authors":"조성훈","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.009","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.009","url":null,"abstract":"형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경신청이 있는 경우, “법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다”고 규정한다. 공소사실동일성은 공소장변경의 한계를 정하며, 기판력 범위를 결정하는 중요한 역할을 한다.\u0000그런데 이러한 균형을 깨고 기판력 측면에서 기본적 사실동일설의 구체적 의미를 처음으로 제시한 것이 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결이다. 위판결은 ‘자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것’이라고 판시하여 공소사실 동일성 판단에 소위 ‘규범적 요소’를 도입하였다. 본 문헌에서는 ① 시기측면에서 1994년 전원합의체 판결을 기준으로 이전 판례(‘기존 판례’라 함)와 이후판례(‘1994년 이후 판례’라 함)를 나누고, ② 공소사실 동일성 판단이 작용하는 측면을 기준으로 공소장변경 단계와 기판력 범위 판단으로 사안을 분류한 후 판례가 제시하는 ‘규범적 요소’가 실질적으로 작용하는 모습이 어떠한 것인지를 구체적ㆍ실증적으로 검토하였다.\u0000먼저 공소장변경의 측면에서 보면, 1994년 이후 판례도 기존 판례의 판단 틀을 유지하며 기본적 사실관계의 동일성을 판단하고 있고, 이러한 경우에도 실체법상 죄수론은 중요한 의미를 가짐을 살펴볼 수 있다. 1994년 이후 판례에서 큰 변화는 기판력 범위 판단 기준으로 기존의 실체법상 죄수론이 아닌 ‘수정된 기본적 사실동일설’을 전면적으로 채용한다는 점이나, 이러한 경우에도 배후에 있는 기판력 범위 판단의 출발점은 여전히 실체법상 죄수론인 것으로 보인다. 따라서 1994년 이후 판례에서도 ‘규범적 요소’가 차지하는 비중은 매우 제한적이라 할 것이다.\u0000그러나 일체의 규범적 요소를 배제한 순수한 의미의 동일성 판단은 가능하지 않다는 점에서 규범적 요소의 일정한 역할을 하는 국면을 전면적으로 배제할 수는 없다. 다만 중요한 것은 공소사실 동일성 판단에서 최대한 예측가능성을 확보하고 자의적 운용의 위험을 제거하는 것이다. 필자는 그러한 관점에서 공소사실 동일성 판단에서 실체법상 죄수론을 출발점으로 극히 예외적인 경우에만 소송법적 입장에서 규범적 요소를 고려함이 타당하다고 생각한다. 물론 실체법상 죄수 판단이 절대적 기준이 될 수는 없다. 그러나 실체법상 죄수 판단에서도 이미 ‘보호법익’, ‘죄질’ 등을 고려하는 점, 위와 같은 접근방법이 논의의 기준점과 일정한 예측가능성을 제공한다는 점에서 그 타당성을 인정할 수 있다고 생각된다.","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"14 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"130122375","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-10-01DOI: 10.23894/kjccl.2019.21.3.006
도중진
{"title":"영미법계 수사절차 관련 법령 체계의 고찰과 시사점","authors":"도중진","doi":"10.23894/kjccl.2019.21.3.006","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/kjccl.2019.21.3.006","url":null,"abstract":"","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"111 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-10-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"134456208","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-07-01DOI: 10.23894/KJCCL.2019.21.2.004
김잔디
최근 발생한 스토킹 살인사건 등은 스토킹이 생명을 앗아가는 중대한 범죄로 이어질 가능성이 있음을 보여주고 있다. 더욱이 수개월 동안 스토킹의 피해를 당한 자가 그 고통으로 인하여 스토커를 흉기로 살해한 사건은 스토킹죄에 대한 대응이 충분하지 못함을 여실히 드러내 주며, 스토킹 피해자가 가해자가 된 사실은 안타까움을 자아내고 있다. 이러한 사건들이 극단적인 결말에 이르지 않도록 적절한 법적·제도적 조치를 취해야 했음에도 불구하고 우리는 그동안 그렇게 하지 못했다. 새로운 범죄 양상에 대응하기 위한 입법은 가해자를 적절하게 처벌하고, 피해자를 보호하기 위하여 반드시 필요하다. 하지만 해당 범죄에 관한 면밀한 검토가 전제되지 않는 경우 보다 큰 폐해를 야기할 수 있다. 스토킹에 대한 사회적 관심이 모아지고 있고, 처벌에 대한 요구가 높아지는 현시점에서 이러한 요구에 신속히 응하는 것보다 한걸음 뒤로 물러나서 보다 넓은 관점에서 검토하지 않으면 안 된다. 특히 스토킹의 개별적 행위는 일상에서 흔히 이뤄지는 것들이며 이러한 행위가 상대방의 명시적 의사에 반하여 반복된 경우 바로 스토킹죄로 처벌하는 것은 의사표현의 권리를 막는 것이며 이는 형법의 보장적 기능 관점에서 행위 자체의 위법성이 크지 않으므로 입법에 있어서 신중한 검토가 요구된다. 이에 본고에서는 경범죄 처벌법의 지속적 괴롭힘죄 규정과 스토킹죄 처벌 관련 법률안을 분석하고, 그 결과를 토대로 스토킹죄의 개념·구성요건 및 실행행위 구조의 특수성에 관하여 살펴보도록 하겠다. 특히 스토킹의 특수성을 도출하기 위해 언급된 점진범은 완전하지 못한 개념으로 검토해야 할 부분이 많이 남아 있지만 이러한 과정은 스토킹죄의 불명확한 부분을 명확하고 구체화시키는데 유익할 것이라고 사료된다.
{"title":"스토킹죄의 실행행위 구조에 관하여","authors":"김잔디","doi":"10.23894/KJCCL.2019.21.2.004","DOIUrl":"https://doi.org/10.23894/KJCCL.2019.21.2.004","url":null,"abstract":"최근 발생한 스토킹 살인사건 등은 스토킹이 생명을 앗아가는 중대한 범죄로 이어질 가능성이 있음을 보여주고 있다. 더욱이 수개월 동안 스토킹의 피해를 당한 자가 그 고통으로 인하여 스토커를 흉기로 살해한 사건은 스토킹죄에 대한 대응이 충분하지 못함을 여실히 드러내 주며, 스토킹 피해자가 가해자가 된 사실은 안타까움을 자아내고 있다. 이러한 사건들이 극단적인 결말에 이르지 않도록 적절한 법적·제도적 조치를 취해야 했음에도 불구하고 우리는 그동안 그렇게 하지 못했다. 새로운 범죄 양상에 대응하기 위한 입법은 가해자를 적절하게 처벌하고, 피해자를 보호하기 위하여 반드시 필요하다. 하지만 해당 범죄에 관한 면밀한 검토가 전제되지 않는 경우 보다 큰 폐해를 야기할 수 있다. 스토킹에 대한 사회적 관심이 모아지고 있고, 처벌에 대한 요구가 높아지는 현시점에서 이러한 요구에 신속히 응하는 것보다 한걸음 뒤로 물러나서 보다 넓은 관점에서 검토하지 않으면 안 된다. 특히 스토킹의 개별적 행위는 일상에서 흔히 이뤄지는 것들이며 이러한 행위가 상대방의 명시적 의사에 반하여 반복된 경우 바로 스토킹죄로 처벌하는 것은 의사표현의 권리를 막는 것이며 이는 형법의 보장적 기능 관점에서 행위 자체의 위법성이 크지 않으므로 입법에 있어서 신중한 검토가 요구된다.\u0000이에 본고에서는 경범죄 처벌법의 지속적 괴롭힘죄 규정과 스토킹죄 처벌 관련 법률안을 분석하고, 그 결과를 토대로 스토킹죄의 개념·구성요건 및 실행행위 구조의 특수성에 관하여 살펴보도록 하겠다. 특히 스토킹의 특수성을 도출하기 위해 언급된 점진범은 완전하지 못한 개념으로 검토해야 할 부분이 많이 남아 있지만 이러한 과정은 스토킹죄의 불명확한 부분을 명확하고 구체화시키는데 유익할 것이라고 사료된다.","PeriodicalId":281837,"journal":{"name":"Korean Journal of Comparative Criminal Law","volume":"106 1","pages":"0"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-07-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"128139658","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
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